1、案情介绍

2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪建中开设多个账户买入“工商银行”、“中国联通”等38只股票，需要剖析师在股评剖析报告中加入推荐其买入股票的信息并将上述股票作为个股加入到掘金报告中。后借助首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、上海证券报、证券时报等媒介对外推荐先期买入的股票，并在股票买卖时抢先卖出。据统计，汪建中采取上述方法操纵证券市场55次，非法获利1.25亿余元。最后，被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年及罚金约合人民币1.25亿元。

2、操纵证券市场行为归类剖析――以“信息”为视角

严守“罪刑法定”原则，被告人汪建中是不是触犯操纵证券市场罪，学界多有质疑。当下证券市场火暴、创业板操纵传说甚嚣尘上，重新审视此案颇有意义。

《刑法》第一百八十二条规定了四种操纵证券市场的犯罪行为模式，分别是真实买卖（连续或联合交易）行为、不真实买卖中的对冲行为和洗售行为与兜底条约“以其他办法操纵证券市场的”。此条文中只作列举，并没写明操纵证券市场的一般模式要件；并且，前三款分别是真实买卖（连续或联合交易）行为、不真实买卖中的对冲行为和洗售行为，对于第四款兜底条约能否冲破前三款的限制，不无疑问。一种看法觉得，基于罪刑法定原则，第四款规定要与前三款维持一致，故而局限于真实买卖和不真实买卖的范围内；另一种看法觉得，第四款与前三款相并列，不受前三款范围之束缚，而可以涵盖任何操纵证券市场犯罪行为种类。基于打击证券市场操纵犯罪的需要，笔者支持第二种看法。真实买卖和不真实买卖，只不过传统操纵证券市场的方法，其在第二次工业革命时期就已十分猖獗。伴随经济全球化、信息化的进步，网络技术不断进步，自媒体取代公共媒体成为主要信息来源，信息传播方法和传播速度不断变化，操纵证券市场的方法日新月异。在技术进步、金融革新和金融犯罪面前，法律具备滞后性，尤其是作为最后强制方法的刑法。基于“罪刑法定”、“保障人权”等理由，不少学者坚持刑法条文的明确性原则，但解决操纵证券市场犯罪具备迫切性，假如每一种新型操纵行为等到法律条文对应明确规定时才能入罪，操纵证券市场罪就有被不断突破和避免的风险。故而笔者觉得，研究每一种操纵证券市场行为并对应规制的办法并不可取，法律本就是对现实生活的抽象，应当抽象出操纵证券市场行为的主客观方面的要点并有机整理，并以此讲解兜底条约，作为入罪条件，如此更有益于打击操纵证券市场行为。

若从保护客体的角度来对市场操纵行为进行分类，就能确保法律条文的周延性。无论是以上哪种操纵市场的方法，其目的都是向市场买卖者传递不真实的和误导性的信息，进而改变市场买卖价格或买卖量。其中所涉“信息”包括两类，一类是关于公司经营情况的信息，可以是直接与公司经营情况有关的微观信息，如公司商品销售量降低，也可以是间接与公司经营情况有关的宏观信息，如企业所得税率降低。另一类是关于市场买卖行情的信息，包含此只股票的买卖价格或买卖量有关的所有市场买卖信息，亦包含板块信息和大盘信息。虽然长期来看，公司信息都会转化为市场信息，并在证券价格上有所体现，但因为信息披露机制的不健全、内幕买卖等原因的存在，短期内公司信息与市场信息之间或许会有差距。

其中所涉“传递”方法，可以划分为通过买卖方法传递和通过媒体方法传递。通过买卖方法传递，是指操纵者参与证券市场买卖过程中，通过改变买卖价格或者买卖量来传递错误市场信息的操纵方法。通过媒体方法传递信息，是指通过在公共媒体、互联网平台上发表对于公司或证券市场的建议，影响买卖者的价值判断，从而影响证券买卖价格或者买卖量的操纵方法。伴随信息技术和互联网技术的进步，通过传媒方法操纵证券市场日益严峻。

所以，市场操纵行为有两个主要要点：一是不真实的和误导性的信息，可分为有关企业的信息和有关市场的信息；二是传递不真实的和误导性信息的行为，可分为买卖方法和传媒方法。通过排列组合大家可以得到以下四种市场操纵行为：（1）以买卖方法传递有关企业的信息；（2）以买卖方法传递有关市场的信息；（3）以传媒方法传递有关企业的信息；（4）以传媒方法传递有关市场的信息。但第一种行为没有，买卖以证券市场为依托，买卖方法只能传递关于市场的信息；以传媒方法传递信息有非常大一部分是通过公司信息转化为市场信息再影响市场买卖的，有些信息既是公司信息又是市场信息，如公司回购股份，将公司信息和市场信息区别意义不大。第二种以买卖方法传递有关市场的信息可以再细分为基于真实买卖的方法和基于不真实买卖的方法。

从逻辑推演回到实质，市场操纵行为的类型有3、（1）以真实买卖方法传递有关市场的不真实的和误导性的信息；（2）以不真实买卖方法传递有关市场的不真实的和误导性的信息；（3）以传媒方法传递有关公司和市场的不真实的和误导性的信息。简单地说，为基于真实买卖的操纵、基于不真实买卖的操纵和基于传媒信息的操纵。

理论上对“证券市场操纵行为”做这样划分，不只有益于打击违法行为，也是鉴于基于真实买卖方法和基于不真实买卖方法的行为构成有非常大不一样。真实买卖方法与正常买卖无异，亦奉行市场角逐原则，而不真实买卖方法则事先已有约定，不是真的的市场买卖行为，以事先预谋为首要条件。明确基于信息的操纵是操纵证券市场的方法之一，保证了在可预测期间内操纵证券市场罪的体系严密性，防止挂一漏万。汪建中案中，汪建中借助首放公司名义通过传媒对外推荐先期买入的股票，并在股票买卖时抢先卖出，就是典型的基于信息的操纵证券市场行为。

3、证券市场操纵行为并不是欺诈行为 关于证券市场行为的性质之争，各国法律有两种看法：一是将操纵行为看成是市场滥用行为、适合行为和禁止性行为。英国将操纵市场行为归入市场滥用行为之列，英国2000年《金融服务与市场法》市场滥用行为（market abuse），是指由一人单独过多人传统或合谋进行的然乱市场秩序的行为。澳大利亚《公司法》将操纵市场归入不当行为或禁止性行为，列举了8类型型。香港在《证券及期货条例》将操纵市场行为归入市场适合行为（Market misconduct）之列。二是将操纵市场归结为欺诈行为，或当操纵市场行为涉及到刑法上的犯罪时，一半归结为欺诈行为，如美国、德国。依据美国普通法，所有操纵行为都属市场欺诈，如对倒、不真实陈述。德国对操纵市场行为的规定虽以“交易平台行情及市场价格操纵禁令”的形式作出规定，但在《有价证券买卖法》颁布前的《交易平台法》将操纵市场作为买卖欺诈进行规定。

在私法公法化背景下，操纵证券市场行为应被视为一种破坏金融市场秩序的行为。觉得证券市场操纵是“欺诈行为”的国家，大多是遭到历史渊源的影响，如美国，从《证券买卖法》一般欺诈条约中，引申出内幕买卖、证券市场操纵等很多证券违法买卖行为。国内不适合采“欺诈说”。国内操纵证券市场罪规定在“妨害金融管理管理秩序罪”一节，表明立法者觉得其侵犯客体是金融市场秩序；“欺诈”是编造不真实事实或隐瞒要紧看法，而基于传媒信息的操纵所传播事实可能并不是不真实，甚至可能是真实的，但被犯罪嫌疑人以不当机会、方法披露或借助，假如将操纵证券市场行为理解为一种欺诈行为，则限缩了操纵证券市场罪的规制范围。